“`html
LGBTİ+ Karşıtı Yasa Tasarısının Kanunilik Açısından İncelenmesi
‘Genel ahlak’ savıyla gündeme getirilen LGBTİ+ karşıtı yasa önerisi, hem suçta ve cezada kanunilik ilkesine hem de uluslararası hukukta yer alan ayrımcılık yasağını ihlal etmekte ve bu durum bireysel hakları tehdit etmektedir.
06.11.2025
LGBTİ+ hareketinin artan görünürlüğü, onu dinamik bir toplumsal hareket olarak konumlandırarak devletin uzun yıllardır sürdürdüğü inkâr temelli LGBTİ+ politikalarını gözden geçirmesine sebep oldu. 2015’ten bu yana devam eden nefret politikalarının dozajı giderek artarken, sistematik bir yapıya dönüşmüştür. ‘Aile’, ‘gelenek’ ve ‘din’ gibi ideolojik unsurların baskılarına maruz kalan LGBTİ+ bireyler, bu kez de yasanın doğrudan şiddeti ile tehdit edilmektedir. Daha önceki yazımlarda belirttiğim üzere, de facto propaganda yasağının LGBTİ+ varoluşunu kapsayacak şekilde genişletilmesi, de jure hale getirilmek istenmektedir.
Küresel çapta yükselen anti-LGBTİ+ dalgasının bir parçası olan bu yasa tasarısı, LGBTİ+ bireylere yönelik pek çok düzenlemeyi içermektedir. Bu düzenlemeler, yürürlükte olan uluslararası anlaşmaları ve teamülleri açıkça ihlal etmektedir. Özellikle insan haklarıyla ilgili uluslararası anlaşmaların ihlal edilmesi ve Anayasa’nın Md. 90(5) gereği, uluslararası anlaşmaların ulusal yasalarla çelişmesi durumunda anlaşma hükümlerinin geçerli olması gerektiği dikkate alındığında, taslağın uluslararası hukuk açısından analizi vazgeçilmez bir gerekliliktir. İlgili yazının ikinci bölümünde, Türk Ceza Kanunu’nun ‘Hayasızca Hareketler’ başlıklı 225. maddesindeki önerilen değişiklikleri ele alacağım.
Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege: Genel Ahlak Kime Göre?
Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege), bireysel özgürlüklerin korunmasında kritik bir rol oynamaktadır. Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, 1935 tarihli danışma görüşünde, ceza hukukunun birey alsında amacının “bireyi devlete karşı korumak” olduğunu ve bunun nulla poena sine lege (kanunsuz ceza olmaz) ilkesinde ifadesini bulduğunu vurgulamıştır. Bireylerin, hangi eylemlerinin hukuka uygun olduğunu bilmesi ve cezai sorumluluk doğuracak hareketleri önceden görebilmesi zorunludur.
Ceza hukukunda öngörülebilirlik ilkesi, lex certa (nullum crimen sine lege certa) ve lex stricta (nullum crimen sine lege stricta) gibi ilkelerle ifade edilmekte ve modern ceza hukukunun temel taşını oluşturmaktadır. Lex certa, cezai eylemin açık ve belirli bir şekilde tanımlanmasını zorunlu kılar; bu durum, devletin keyfi uygulamalarına karşı bir koruma sağlar. Böylelikle bireyler, haklarını kullanırken belirli bir öngörülebilirlik kazanmış olurlar.
Bu ilkeye dair ilk düzenlemeler, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 11(2) maddesinde yer almakta ve ardından birçok uluslararası sözleşme tarafından korunmaktadır. AİHS’nin 15(2) maddesi, bu maddeyi mutlak bir hak olarak kabul etmekte ve olağanüstü durumlarda dahi askıya alınamayacağını belirtmektedir. Mahkeme, kanunilik ilkesinin bireylerin haklarına erişim konusunda erişilebilirlik ve öngörülebilirlik ilkeleriyle birlikte ‘niteliksel gereklilikler’ içerdiğini vurgulamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bu güvencenin hukukun üstünlüğü ilkesinin bir parçası olduğunu ve Sözleşme’nin koruma mekanizmasında merkezi bir rol oynadığını birçok kararında belirtmiştir. AİHS’nin 15. maddesi, savaş veya diğer acil durumlarda dahi bu güvencelerden sapmanın mümkün olmadığını ifade etmektedir. Ayrıca, mahkeme bu ilkenin keyfi cezalandırmalara karşı etkili bir koruma sağlayacağı şekilde uygulanması gerektiğine dair yorumlarda bulunmaktadır.
Hukukun göreceli kavramlara yer vermesi kaçınılmaz bir gerçek olsa da, bir suç tanımının belirsizliğinin yorum yoluyla giderilip giderilemeyeceği de önem taşımaktadır. Zira öngörülebilirlik ilkesi, yalnızca yasama sürecini değil, yargılama sürecini de kapsamaktadır. Dolayısıyla, bir hukuk kuralının açık olması, yine de yargısal yorum gerektirdiğinden, mahkeme yorumları da bu anlamda değerlendirilmektedir.
Bu noktada, söz konusu yasa önerisi öngörülebilirlikten de uzak bir noktada durmaktadır. ‘Hayasız’ kelimesinin anlamı, kişiden kişiye ve toplumsal gruptan gruba değişkenlik göstermektedir. Dolayısıyla, bu belirsizlik altında söz konusu düzenlemelerin uygulanması adil olmayacaktır. Örneğin, ‘doğuştan gelen biyolojik cinsiyete aykırı davranış’ ya da ‘genel ahlak’ kavramlarının açık bir şekilde tanımlanması imkânsızdır. Yargının, tam da bu belirsizliğe uygun bir keyfi yaklaşım içinde olması durumunda, söz konusu yasa, yalnızca LGBTİ+ bireyler için değil, toplum genelinde büyük sorunlara yol açacaktır.
Yasa mı, Yasak mı: Eşcinsellik Her Yerde
Sömürge döneminden günümüze, eşcinselliği kriminalize eden çok çeşitli yasalar mevcuttur. “Doğaya aykırı fiiller” ya da “geleneksel olmayan ilişkileri teşvik etme” gibi suçlamalar, bu yasaların yalnızca bir kısmını oluşturuyor. Örneğin, Uganda’daki Eşcinsellik Karşıtı Yasa, eşcinselliği ulusal tehdit olarak göstererek, onu toplumsal düzeni tehdit eden bir unsur olarak tanımlamakta ve ağır ceza uygulamaları öngörmektedir. Dünya genelinde hala 65 ülkede eşcinsellik suç sayılmakta ve 12 ülke ölüm cezası ile bu suça yanıt vermektedir.
Uluslararası hukukta cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği ile ilgili doğrudan düzenlemeler bulunmasa da, bu unsurların ayrımcılıkla mücadele çerçevesinde önemli olduğu kabul edilmektedir. 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi, sözleşmelerin yorumuna ilişkin dinamik bir anlayış geliştirilmesini gerektirmektedir. AİHM, ortaya çıkabilecek durumların güncel ihtiyaçlara uygun bir etik anlayışla ele alınması gerektiği bu bağlamda birçok kez vurgulanmıştır. Bu nedenle, söz konusu yasa tasarısı ayrımcılık yasağını ihlal etmekle kalmayıp, insan hakları sözleşmelerine de aykırıdır.
Ayrımcılık yasağı, insan hakları hukukunun temelini oluşturmakta ve hem uluslararası hem de bölgesel mekanizmalar tarafından cinsiyet kimliği ayrımcılığını kapsayacak şekilde tanınmaktadır. Yani, taraf devletlerin yasalarını düzenlerken, cinsel yönelim temelindeki ayrımcılığı dışarıda bırakmaları mümkündür.
Sonuç olarak, önerilen yasalar LGBTİ+ bireylerin haklarını tehdit etmekte ve ayrımcılığı meşru kılmaktadır. Bu tür bir düzenlemenin yürürlüğe girmesi, yalnızca LGBTİ+ bireylerin haklarını değil, tüm toplumdaki bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ciddi şekilde tehlikeye atmaktadır. Gerek sosyal ilişkilerde gerekse kamusal hayatta LGBTİ+ bireylere karşı daha fazla ayrımcılık gündeme gelebilir.
Dipnotlar
[1] Permanent Court of International Justice, Consistency of Certain Danzig Legislative Decrees with the Constitution of the Free City [Advisory Opinion of 4 December 1935] 56-57
[2] Universal Declaration of Human Rights (adopted 10 December 1948 UNGA Res 217 A(III)
[3] Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom App no 18139/91 (Judgment, 13 July 1995) §37
[4] 75 Margareta and Roger Andersson v. Sweden App no 12963/87 (Judgment, 25 February 1992) §75
[5] Kokkinakis v. Greece App no 14307/88 (Judgment, 25 May 1993) §52
[6] Ibid.
[7] Kafkaris v. Cyprus App no 21906/04 (Judgment, 12 February 2008) §141
[8] Parmak and Bakir v. Turkey App nos 22429/07 and 25195/07 (Judgment, 3 December 2019) §59
[9] International Commission of Jurists, ‘Unnatural Offences’: Obstacles to Justice in India Based on Sexual Orientation and Gender Identity (2017), 21.
[10] DeVos, “The Limit(s) of the Law: Human Rights and the Emancipation of Sexual Minorities in the African Continent” in Higginbotham and V Collis-Buthelezi (eds), Contested Intimacies. Sexuality, Gender and the Law in Africa (2015), 8.
[11] https://www.humandignitytrust.org/lgbt-the-law/map-of-criminalisation/
[12] M. M. Winkler, I. Bantekas, “The criminalization of sexual minorities in international human rights law: an appraisal” (2025) 25 HRLRev 1, 7.
[13] Malgosia Fitzmaurice, “The Practical Working of the Law of Treaties” in Malcolm D Evans(ed), International Law (3rd edn, OUP 2010) 188; S T Helmersen, “Evolutive treaty interpretation: legality, semantics and distinctions” (2024) 6 EJLS 161, 166.
[14] Tyrer v. the United Kingdom App no 5856/72 (Judgment, 25 April 1978) §31
[15] G. Ulfstein, “Interpretation of the ECHR in light of the Vienna Convention on the Law of Treaties” (2019) 24 IJHR 917, 920; E. Polgari, “The Role of the Vienna Rules in the Interpretation of the ECHR: A Normative Basis or a Source of Inspiration?” (2021) 14 Erasmus Law Review 82, 90.
[16] UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, “General comment No. 20: Non-discrimination in economic, social and cultural rights (art. 2, para. 2, of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)” (2 July 2019) UN Doc E/C.12/GC/20 §32.
[17] UN Committee on the Rights of the Child, “General Comment No. 4: Adolescent Health and Development in the Context of the Convention on the Rights of the Child” (1 July 2003) CRC/GC/2003/4 §2
[18] UN Committee on the Elimination of Discrimination against Women, “General Recommendation No 28 on the core obligations of States parties under Article 2 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women” (16 December 2010) CEDAW/C/GC/28 §18.
[19] Toonen v Australia (488/1992), CCPR/C/WG/44/D/488/1992 (10 April 1992), §8.7; Young v Australia (941/2000), CCPR/C/78/D/941/2000 (6 August 2003) §10.4; X. v. Colombia (1361/2005), CCPR/C/89/D/1361/2005 (30 March 2007), § 7.2.
[20] Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal App no 5856/72 (Judgment, 21 March 2000) §28
[21] UN Human Rights Committee, “General Comment No. 18: Non-discrimination” (10 November 1989).
[22] UN Human Rights Committee, “CCPR General Comment No. 22: Article 18 (Freedom of Thought, Conscience or Religion)” (30 July 1993) CCPR/C/21/Rev.1/Add.4 §8; CCPR, “General comment No.34 on Article 19: Freedoms of opinion and expression” (29 July 2011) UN Doc CCPR/C/GC/34 §32.
[23] Sözleşmeden bu zamana kadar çekilmek isteyen tek parti Kuzey Kore olmuş, ancak bu girişiminde başarılı olamamıştır: ICCPR, Depositary Notification, Aide memoiré, Denunciation of the ICCPR by the Democratic People’s Republic of Korea, 23 September 1997, ref. C.N.467.1997.TREATIES-10 (Annex), [8].
[24] Alekseyev v. Russia and two others App nos 4916/07, 25924/08 and 14599/09 (Judgment, 21 October 2010) §108; P.V. v. Spain App no 35159/09 (Judgment, 30 November 2010) §30; D.H. and Others v. the Czech Republic App no 57325/00 (Judgment, 13 November 2007) §175.
[25] Vejdeland and others v. Sweden App no 1813/07 (Judgment, 9 February 2012) §55.
[26] Smith and Grady v. the United Kingdom, App nos 33985/96 and 33986/96 (Judgment, 27 September 1999) §97.
[27] X v. Poland App no. 20741/10 (Judgment, 16 September 2021) §70.
[28] E.B. v. France App no. 43546/02, (Judgment, 22 January 2008) § 93; Pajić v. Croatia App no. 68453/13 (Judgment 23 February 2016) § 84; Levickas v. Lithuania, App no 41288/15 (Judgement, 14 January 2020) §114,
[29] Bayev and Others v. Russia App nos 67667/09 and 2 others (Judgment, 20 June 2017) §68; Macatė v. Lithuania App no: 61435/19 (Judgment, 23 January 2023) §209.
[30] Alekseyev v. Russia (n 24) § 106.
[31] Bayev and Others v. Russia (n 29) §83
[32] Ibid §67
[33] Kozak v. Poland App no. 13102/02 (Judgment, 2 March 2010) §98,
[34] Bayev and Others v. Russia (n 29) §70
Etiketler: 11. Yargı Paketi, ayrımcılık, LGBTI+ hakları, Trans hakları
“`
